Paul Cliteur beschouwt de artikelen 137c en 137 Sr (Sr = wetboek van strafrecht) als een product van de Tweede Wereldoorlog. Aangespoord door onder andere bezinning op de Jodenvervolging werd in 1948 de Universele Verklaring van de rechten van de mens opgesteld en ter bestrijding van het racisme werd in 1966 het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie opgesteld. Dit laatste verdrag had echter een keerzijde: men wilde racisme bestrijden door racistische meningsuiting te verbieden. Het is echter de vraag of dit een effectieve maatregel is en bovendien is hij in strijd met wat men kan noemen de “klassieke conceptie van tolerantie’, dat is de tolerantie zoals die door Voltaire werd verdedigd en 1976 door het Europese Hof voor de rechten van de mens als volgt werd geformuleerd: “Vrijheid van expressie geldt niet alleen voor …., maar ook voor ideeën die de staat of enig deel van de bevolking kwetsen, choqueren of verontrusten” (in de zaak van Richard Handysite vs United Kingdom). Men ging er bij deze maatregel van uit dat men de definitieve Waarheid had gevonden en dat deze beschermd moest worden door alle kritiek daarop te verbieden. Maar vrij debat is nodig ter handhaving van het legaliteitsbeginsel (de rechter mag geen nieuw recht maken) en is van wezenlijk belang voor het goed functioneren van een democratie.
In de hoofdstukken 2 en 3 gaat Cliteur speciaal in op de zaak Wilders. Hij onderkent aan de artikelen 137c en d Sr twee dimensies:
- Eerste dimensie: deze artikelen stellen dat het democratisch debat alleen mag worden beperkt op grond van de volgende gedragingen: (1) Beledigen (2) Aanzetten tot haat (3) aanzetten tot discriminatie (4) aanzetten tot gewelddadig optreden.
- Tweede dimensie: deze artikelen beschermen alleen de groepen die zijn afgebakend door: (1) ras (2) godsdienst of levensovertuiging (3) hetero- of homoseksuele gerichtheid (4) lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap.
Volgens Cliteur ziet het er naar uit dat de rechter de laatste tijd op twee manieren de grenzen die de wetgever heeft gesteld heeft miskend: (1) ten aanzien van de eerste dimensie heeft de Hoge Raad op 16 december 2014 een nieuw criterium voor strafbaarheid geïntroduceerd, namelijk het aanzetten tot onverdraagzaamheid en (2) ten aanzien van de tweede dimensie ziet het er naar uit dat bij het proces over de Marokkanen-uitspraak van Wilders een nieuw criterium nationaliteit wordt geïntroduceerd. Bij dit laatste criterium zou men zich kunnen afvragen of de wetgever niet eenvoudig is vergeten nationaliteit mede op te sommen. Zouden we naar analogie van andere wettelijke bepalingen hier niet ook nationaliteit moeten lezen? Maar nee, dat kan niet het geval zijn want in de Wet Gelijke Behandeling wordt naast ras ook expliciet nationaliteit genoemd. De wetgever maakt kennelijk duidelijk verschil tussen ras en nationaliteit en we mogen dus aannemen dat in de artikelen 137c en d nationaliteit bewust is weggelaten.
Twee kanttekeningen bij de visie van Cliteur
1. Na de Tweede Wereldoorlog leefde men in een overgangstijd tussen de moraal in oorlogstijd en de moraal in vredestijd. In oorlogstijd geldt op vele gebieden “nood breekt wet”. Zo wordt bijvoorbeeld het serieus ingaan op de argumenten van de vijand zonder meer verboden en gezien als verraad. Bij de moraal in oorlogstijd hoort ook het oorlogstribunaal in Neurenberg. Het kon niet anders, maar hierbij werd het legaliteitsbeginsel geschonden door het gebruik van argumenten als “misdaden tegen de menselijkheid”. De schaduwzijde van dit prestigieuze tribunaal is dat er een sfeer is blijven hangen van: als er geen wetten bestaan om het grote kwaad van racisme te veroordelen, nou dan maken we die toch alsnog?
2. Cliteur geeft in zijn boek een brede historische en filosofische beschouwing over het bestaande recht op het gebied van racisme, discriminatie, enzovoort. Maar in de hoofdstukken 2 en 3 laat hij deze aanpak los en onderzoekt hij heel beperkt in hoeverre de rechter alleen op grond van de artikelen 137c en d Sr Wilders moet veroordelen of vrijspreken (voor zijn Marokkanen-uitspraak). Dat is onbevredigend, maar het heeft waarschijnlijk tactische redenen. Bij een dergelijk proces is weinig ruimte voor fundamentele kritiek op de gebruikte artikelen. Men moet het doen met de bestaande wetten, gebrekkig of niet.