Vroeger werd het strafrecht algemeen beschouwd als het ultimum remedium. Pas als de normale maatschappelijke mechanismen om ongewenst gedrag te voorkomen of te corrigeren niet meer werken, kan en mag men het strafrecht inzetten. Het ziet er naar uit dat men tegenwoordig veel gemakkelijker en op veel grotere schaal wetten invoert om het kwaad te bestrijden.

xxxxx Dit leidt tot de vraag welke argumenten er eigenlijk zijn om terughoudend te zijn met strafrecht. Het eerste argument is natuurlijk de kwestie van efficiency: als een wet overbodig is moet men hem niet instellen. Maar belangrijker is de vraag of het instellen van een strafwet ook een positief schádelijke uitwerking kan hebben. Is het mogelijk dat hij meer kwaad doet dan goed?

xxxxxAan deze vraag wordt door de wetgevers opvallend weinig aandacht besteed. Een van de weinige passages die te vinden zijn die hierop betrekking hebben is de volgende:

Helaas wordt hier, noch elders, nader uitgewerkt op welke wijzen genoemde strafbaarstelling averechts zou kunnen uitwerken. In de volgende paragrafen zullen enkele aspecten van dit probleem worden besproken.

Straf is iets buitengewoon primitiefs, het is dan ook ontstaan in de verre oudheid, de oertijd. Bekend is het verschijnsel van de bloedwraak: als een naaste verwant van iemand was vermoord was hij verplicht de dader te achtervolgen en wraak te nemen. Op een hogere trap van beschaving werd deze eigenrichting vervangen door rechtspraak van staatswege. Dit heeft tot voordeel dat een objectieve rechter beoordeelt of de beschuldigde inderdaad de dader is en dat de strafmaat proportioneel is. Niettemin wordt ook in dit geval wraak genomen, ditmaal niet door de familie van het slachtoffer, maar door de staat.

xxxxxDe wetgevers hopen dat de straf niet alleen een gerechtvaardigde vergelding is, maar dat de dader daardoor ook tot inkeer zal komen. De kans daarop is echter klein. Wanneer een heilige wordt bestraft zal hij inderdaad zijn zonden beseffen en tot inkeer komen. Het probleem is echter dat degene die wordt bestraft zelden een heilige is. Hij is het type van een crimineel, iemand die niet geneigd is tot gewetensonderzoek en de schuld aan anderen geeft. Daarom zal hij de straf ervaren als een daad van agressie. In het vervolg zal hij vermoedelijk zijn wandaad niet herhalen omdat, als hij gepakt wordt, de straf zeer onaangenaam is. Hij houdt zich aan het recht van de sterkste en de staat heeft voor hem dat recht weer bevestigd. Hij heeft nu geleerd hoe hard de staat kan terugslaan en houdt zich in de toekomst wel gedeisd. Maar als hij “ze” kan terugpakken zal hij dat niet laten

Volwassenen zijn eraan gewend en beseffen daardoor niet meer hoe een grote ingreep een verbod (of ernstiger: strafbaarstelling) is in ons handelen. Om dit in te zien moeten we terug naar de kinderkamer, de plaats waar een groot deel van onze moraal wordt gevormd. Stel een kind slaat een ander kind. Dan gebeurt er, met weglating van alle complicerende factoren, het volgende. Het eerste kind slaat het andere en dat is een spontane activiteit.  Tegelijkertijd echter (of iets later?) begint bij dit kind een andere psychische activiteit: het wordt geremd door empathisch meevoelen met de pijn van het andere kind (vaak is het wel zo dat het in aanleg aanwezige empathische vermogen nog beter moet worden ontwikkeld). Stel nu dat de moeder plotseling de kinderkamer binnenkomt en zegt: je mag je broertje/zusje niet slaan! Dan betekent dat dat er in de psyche van het eerstgenoemde kind naast de spontane activiteit van het slaan en de empathisch remming op dit slaan een derde, uitwendige, factor is bijgekomen: het verbod om te slaan.

xxxxxDit verbod (aanvankelijk nauw gekoppeld aan de moeder als autoriteit) is een nieuwe factor waarmee het kind rekening gaat houden. Zo kan het bijvoorbeeld zijn broertje/zusje gaan slaan alleen maar om de autoriteit van zijn moeder te trotseren. Al deze psychologische verschijnselen uit de kinderkamer zetten zich voort in het volwassen leven: iemands gedrag wordt niet alleen bepaald door zijn rechtstreekse relatie met de medemens, maar ook door de wet. Deze is extern (zoals duidelijk blijkt als hij door de wetgever wordt veranderd).

xxxxxHet valt moeilijk te beoordelen, maar het ziet er naar uit dat de problematiek van het zware gewicht van deze externe wet vooral speelt in de joods-christelijke cultuur. In het Oude Testament speelt de Wet, de Thora, een centrale rol. Dat is terug te vinden in de huidige joodse cultuur, waarin een spanning bestaat tussen enerzijds de “vreugde der Wet” en anderzijds de zware last die de wet soms oplegt (2). Ook voor de apostel Paulus was de wet een groot probleem, zo sprak hij in zijn brief aan de Romeinen over “de zondige hartstochten die door de wet geprikkeld worden” (3).

Zoals ook de apostel Paulus reeds constateerde prikkelt de wet tot overtreding. Daarvoor zijn verschillende oorzaken aan te wijzen. Zo kan iemand een afkeer hebben van alle gezag, men zou kunnen zeggen dat hij dan een autoriteitsconflict heeft. Het is ook mogelijk dat iemand het gezag niet ervaart als een macht boven hem, maar als een macht naast hem, een rivaal. Dan kan hij dat gezag willen uitdagen om te kijken wie de sterkste is. Iemand kan ook het gezag ervaren als niet het eigen gezag, maar als het gezag van een bezettende macht, zoals de Nederlanders in de Tweede Wereldoorlog het Duitse gezag ervoeren. Op vergelijkbare wijze ervaren momenteel sommigen door de EU uitgevaardigde wetten als de wetten van een bezettende macht. In deze gevallen is is het trotseren van dat gezag bijna een daad van vaderlandsliefde en vrijheidsdrang. Tenslotte kan iemand het gezag ook willen uitdagen als een soort intellectueel spel. Als bijvoorbeeld een medium als Twitter de huisregel heeft dat het account wordt ingetrokken of opgeschort als men een ander beledigt, dan kan iemand de neiging krijgen om te kijken hoe ver hij kan gaan met zijn beledigende tweets. Daarbij hoeft de bedoeling anderen te kwetsen nauwelijks een rol te spelen.

Op het eerste gezicht ben je geneigd te denken dat er eerst een misdaad bestaat en dat er daarna een wet wordt gemaakt om die te bestrijden. Maar zo eenvoudig is het niet. Het proces kan ook andersom verlopen, dan gaat de verbodsbepaling vooraf aan de misdaad. Iets nauwkeuriger uitgedrukt: degenen die de wet opstellen moeten er over nadenken hoe de te verbieden handeling moet worden geformuleerd, maar als die formulering eenmaal is gevonden en op papier gezet ligt hij vast. Daarbij is het mogelijk dat de formulering is mislukt en er een karikatuur van de bedoelde handeling is geformuleerd of zelfs een niet bestaande handeling.

xxxxxVolgens de logica van Aristoteles mag men alleen over iets theoretiseren als eerst is bewezen dat het bestaat (vandaar die latere godsbewijzen). Zo mocht men volgens hem niet theoretiseren over een eenhoorn. Maar voor wetgevers geldt deze strenge regel niet. Zij kunnen bijvoorbeeld een wet maken waarin de eenhoorn tot een beschermde diersoort wordt verklaard. Als de Eerste en de Tweede kamer hem aannemen is hij rechtsgeldig. Op overeenkomstige wijze kan er een wet gemaakt worden die de discriminatie mensen met identiteit XXXX verbiedt. Mensen zijn heel erg vatbaar voor suggestie en er is alle kans dat er zich te zijner tijd mensen met identiteit XXXX komen melden.

xxxxxOp materieel gebied is de kans dat een nieuwe strafwet niet bestaande strafbare handelingen of zaken creëert niet groot, maar op psychisch gebied is die kans er wel degelijk. Mode en suggestie spelen hier ook een rol. Denk alleen maar aan de enorme toename van het aantal kinderen en volwassenen dat geacht wordt ADHD te hebben. Wat zou er gebeuren als er door een onbekende oorzaak een wet zou verschijnen die mensen met de ziekte “ADHD met variant X” uitdrukkelijk zou beschermen tegen discriminatie (of zou vrijstellen van belasting om maar een ander voordeel te noemen)? Het antwoord is dat daarmee het bestaan van een fictieve ziekte wettelijk zou zijn vastgelegd en dat er mensen zouden verschijnen waarvan een deel oprecht zou menen deze ziekte te hebben.

Het belangrijkste bijeffect van het instellen van een strafwet is misschien wel dat dit de burgers de mogelijkheid geeft hun medeburgers juridisch te beschuldigen. Zo maken bijvoorbeeld antidiscriminatiewetten het mensen mogelijk om anderen aan te klagen voor discriminatie en daarmee bijvoorbeeld politiek buiten spel te zetten. Dat kan ook als de beschuldigers nauwelijks zijn geïnteresseerd in de vraag of ze zèlf ook anderen discrimineren.

xxxxxEen dergelijke actie is onsportief en onwaarachtig, maar men kan zeggen dat hij in ieder geval, zuiver logisch gezien, nog een doel dient. Dit wordt nog twijfelachtiger als men dergelijke aanklachten psychologisch bekijkt. Sigmund Freud en na hem vele anderen (vooral biologen) hebben er op gewezen dat de mens een agressiedrift bezit die niet alleen reactief werkt, dus als reactie op een uitwendige prikkel, maar ook voortdurend spontaan nieuwe agressie produceert. Deze agressie wil gebruikt worden en zoekt deblokkerende prikkels om zich te kunnen ontladen. Strafwetten die bepaalde handelingen verbieden zijn daarvoor bij uitstek geschikt: ze geven de mogelijkheid anderen te beschuldigen van wandaden en het beginnen van juridische procedures, niet met het doel de publieke moraal te verhogen, maar om de eigen agressie te kunnen ontladen. Men kan dan onverdraagzame, strenge morele eisen gaan stellen terwijl die toch niet voortkomen uit echte moraal. Vooral ook in de massamedia ziet men telkens dat een oorspronkelijk wellicht enigszins gerechtvaardigde verontwaardiging ontaardt in een cumulatieve jacht op overtreders.

7. Strafbaarstelling van onfatsoenlijk gedrag belemmert het zich uit vrije wil fatsoenlijk gedragen